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2018年签订施工合同,把握好这十一点及60个时间点,不再怕扯皮!

地产采购内参2018-08-16 07:33:39

建设工程施工合同的目的是交易,核心是明确双方的权利义务,即承包方通过人材机的调配在一定时间内完成符合国家质量标准、且符合发包人要求的建筑物,发包人按约定支付工程款。为了实现该目的,就需要对合同履行过程中的风险进行预防,为双方解决争议提供合同依据。  

影响合同效力的因素

合同效力是合同审查的前提和基础,建设工程施工合同技术专业性强、涉及内容多、法律关系复杂,很多因素会影响到合同的效力,所以要对影响合同的效力的因素进行着重审查:  

1、工程是否属于依法必须招标的项目,是否进行了招投标?

2、是否存在中标无效的情形?

3、承包人是否具备相应的资质,资质等级是否合格?

4、是否存在转包、挂靠情形?

明确了上述问题,我们在审查合同的效力问题时就会有所侧重,对合同的效力做到心中有数。

合同价款  

合同价款条款是建设施工合同中最核心、最重要的条款,建设施工合同纠纷中80%的是造价纠纷,这就需要我们对合同价款的约定引起足够的重视。应注意以下问题:   

1、招投标工程项目,签约合同价即是投标价、中标价;直接发包的工程,签约合同价为双方签约时协商确定的工程造价。   

2、安全文明施工费由环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费组成,应当不低于《安全防护、文明施工措施费费率表》中的下限费率

3、据2013计价规范第2.0.7项,暂估价指招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额

4、暂列金额是用于施工合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、设备、服务的采购,施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的工程价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用

5、不同的合同价格形式,发包人和承包商之间的风险分配是不同的,主要体现在工作内容风险、工程量风险、单价风险等在发包人和承包人之间的分配。

工程承包范围

工程承包范围指承包人的工作范围和内容,应尽可能将其细化明确,一般可写到分部、子分部工程。如果条件允许,还可以约定本合同承包范围之外的哪些专业工程由发包人另行发包或由发包人指定分包同时约定承包人向专业工程分包人提供的服务内容及费用

在约定承包范围时,要注意明确约定施工界限,包括垂直施工界限、横向施工界限以及各承包商之间的界限。如果该工程经过招投标程序,承包范围应根据招投标文件填写,以免产生争议。

工期

工期一般与建设方的整体规划密切相关,牵一发而动全身,所以为了督促施工方在约定的时间内完成工程建设,一般会约定较重的违约责任,所以明确开工日期、实际开工日期、计划竣工日期、实际竣工日期、工期延误、工期顺延、工期索赔、总工期等内容尤其重要。应注意的问题:

1、合同约定开工日期、开工报告载明开工日期、施工许可证上载明的开工日期均不相同的情况下,应以监理单位确认的开工报告中载明日期作为开工日期。

2、注意工期总日历天数根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的,以工期总日历天数为准,且这里的天数为日历天数(包括法定节假日),实践中真正的施工时间并不包括春节等节假日,所以承包人须注意节假日时间的长短,以免工期过短。

3、建设单位要求施工工期小于定额工期时,必须在招标文件中明示增加费用,压缩的工期天数不得超过定额工期的30%。超过30%的,视为任意压缩合理工期,依照《建设工程质量管理条例》处理。

4、双方应明确约定工期延误、工期顺延的情形,详细约定进行工期索赔的程序。在违约责任中明确双方关于工期的权利和义务,以此在发生工期方面的事实时,可以有所依据的维护自己的应得利益。

工程质量

“每一根钢筋都充满着法律”,质量合格是取得合同价款的前提,工程质量问题就是法律问题。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定表明,只要承包人建设的工程质量合格,即使其签订了一份无效的《建设工程施工合同》,也同样可以参照合同约定获得工程价款;若承包人所承包的工程建设质量不合格,发包人就有权拒绝支付工程价款。应注意的问题: 

1、工程质量必须达到国家标准规定的合格标准,双方也可以做出其他约定,如取得“鲁班杯”“钱江杯”等。

2、该约定对双方均具有约束力,所以,在签订合同时应充分考虑到工程的实际情况,以及承发包双方的真实意愿,进行填写,一般可以考虑填写为“合格,力争取得XX奖”。如果约定取得XX奖,一旦承包人无法取得,则应承担相应的违约责任。

合同文件构成

应注意的问题: 

1、建设工程施工合同文件是指合同协议书(包括合同履行过程的洽商、变更等书面协议和文件)、中标通知书、投标书及其附件、施工合同专用条款、标准、规范与有关技术文件、图纸、工程量清单和工程报价书(预算书)

它们之间的逻辑关系为:合同协议书是合同文件的总纲,中标通知书是发包人的承诺,投标书是承包人的要约,要约和承诺属于合同签订程序,合同专用条款和通用条款规定了合同当事人的权利和义务,即解决做什么的问题,规范及图纸规定了发包人、承包人和监理人所做的标准,即解决怎样做、怎样管理的问题,工程量清单和工程报价单规定了工程做完以后如何结算付款的问题。   

2、双方若将招标文件、投标文件也约定为合同组成文件,建议将招标文件约定在前,因为根据《招标投标法》第19条规定,招标文件应当包括招标项目的技术要求、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件,第27条规定,投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。因此对于实质性内容应按招标文件的实质性条款优先解释。

另外需注意的是对于同一内容的约定,当事人最好能在同一文件中加以规定,否则将导致同一内容散见于不同文件,可能产生约定或理解上的不一致。  

工程进度款支付

应注意的问题:

工程进度款的支付管理在工程合同管理中具有重要地位,合同当事人均需引起重视,为此,双方可进一步细化进度款的支付流程,实践中,发包人往往没有全额支付应付的进度款,而是根据已完工程价款的一定比例予以支付,有的还约定进度款总额支付至签约合同价的70%时停止支付,对此,双方可作出细化约定。

竣工验收

应注意的问题:  

1、竣工验收是否合格直接关系到承包人是否能够获得工程价款,竣工验收是全面检验工程建设是否符合设计要求和施工质量的重要环节,根据《建筑法》第61条规定,交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书,并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。   

2、竣工验收的条件、程序是竣工验收的具体操作方法,应注意在专用条款或补充协议中明确约定竣工验收的程序,以免双方不提交验收报告或者拒绝竣工验收时产生争议。   

3、竣工日期、工程的移交和接收与工期直接相关,最终反映为是否产生工期索赔,应注意当双方对竣工日期发生争议时,法律确定竣工日期的标准:首先,建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;其次,承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期;最后,建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。

工程款结算  

竣工结算工程合同管理最重要的条款之一。实践中,工程结算常发生争议。应注意以下问题:

1、明确结算程序,我们在提供全程法律服务的过程中,已经摸索出一套切实可行的方式,首先由承包人提交结算书,建设方对该结算书进行审核,然后将审核结果反馈给施工方,施工方就审核结果提出异议并进行协商谈判,最后达成一致后定案签认。

2、在结算过程中,异议必须书面提出,详细说明依据;要谈妥多少是多少,尽量缩小争议范围和项目;谈不妥时,及时启动诉讼或仲裁。2017版《建设工程施工合同(示范文本)》 解读暨施工合同司法解释二专题培训班,04月19-21日(19日报到)北京市,添加微信号653278912咨询。

3、2013版施工合同中所称的竣工结算包括工程造价、违约金、赔偿金等全部合同履行相关工作的总结算,应属于“大结算”范畴。

争议解决途径

应注意的问题:   

1、民诉法解释第28条明确规定建设工程施工合同纠纷案件按照不动产专属管辖确定受诉法院,即建设工程施工合同纠纷由建设工程所在地人民法院管辖,从而排除了协议管辖。   

2、但是仲裁的管辖约定依然有效。  

十一违约责任

没有责任的义务等于没有义务”,违约责任是合同履行过程中督促双方按照合同履行最重要的条款,详细约定违约责任,双方才会对合同有所顾忌,履行合同也就不再仅仅依靠双方的协议精神和诚实信用,而是依靠合同约定的违约责任。同时,当双方产生争议的时候,可以按照合同约定的违约责任要求违约方承担违约责任,所以双方应在合同中详细约定以下违约责任:   

1、履约保证金(或保函)的具体内涵加以明确:何种情况下扣除、保函生效失效时间、保证金退还的时间及利息约定。   

2、对于工期拖延的罚则:扣保证金、违约金及抵工程款、总价款的违约金。   

3、对于逾期支付工程款的罚则:发包人不能按时支付工程款的,自逾期之日起按照中国人民银行规定的贷款利率承担迟延履行期间的利息。违约金:可与延期同比例的约定。   

4、对于优先受偿权的约定。   

5、对于工程及资料交付的约定:发包人与承包人工程结算发生的任何异议,应当通过仲裁或者诉讼解决,但是无论是否发生或者争议责任如何,都不能成为承包人行使工程移交、工程验收、配合工程备案以及移交工程资料的抗辩理由。上述争议被确认属于发包人过错的,发包人承担相应责任(留置权)。   

6、对于质量争议的约定:质量问题认定的中间机构设置和认定。证明责任的承担和程序。可约定第三方:区所在地的质量部门。   

7、对于质保金的约定:质保期的长短,质保金返还的方式和利息支付问题。   

8、对于安全文明施工过程中的责任承担和处罚方式的约定。   

9、关于工程违法转分包、挂靠的约定:主要是罚则。工程不允许转包或者违法分包,发包人发现承包人违反本条规定转包或者违法分包的,有权立即解除合同。承包人除比照本协议质量、工期相应处罚条款承担全部责任外,应当承担工程总标价10%的违约金。造成发包人损失的,承包人还应承担由于解除合同迫使发包人重新招标引起的房屋销售信誉受损带来的直接、间接经济、名誉赔偿责任。但本协议约定发包人分包的除外。   

10、对于工程保修责任的认定:承包方不保修情况下的处理和费用承担。

2017版《建设工程施工合同》60个时间限制点,逐一搞定!

在《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201版)中,有不少较为关键的时间限制点及应处理的工作事项的约定,是发包人和承包人所不能忽视的,它直接关系到当事人的权益在合同约定的期限内是否会得到有效的保护?现予以摘编如下:

1、发包人至迟不得晚于第7.3.2项〔开工通知〕载明的开工日期前14天向承包人提供图纸;

2、 发包人更换发包人代表的,应提前7天书面通知承包人;

3、除专用合同条款另有约定外,发包人应最迟于开工日期7天前向承包人移交施工现场;

4、除专用合同条款另有约定外,发包人应在收到承包人要求提供资金来源证明的书面通知后28天内,向承包人提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明;

5、 承包人需要更换项目经理的,应提前14天书面通知发包人和监理人,并征得发包人书面同意;

6、 发包人有权书面通知承包人更换其认为不称职的项目经理,通知中应当载明要求更换的理由。承包人应在接到更换通知后14天内向发包人提出书面的改进报告。发包人收到改进报告后仍要求更换的,承包人应在接到第二次更换通知的28天内进行更换,并将新任命的项目经理的注册执业资格、管理经验等资料书面通知发包人;

7、承包人更换主要施工管理人员时,应提前7天书面通知监理人,并征得发包人书面同意。通知中应当载明继任人员的注册执业资格、管理经验等资料;

8、 除专用合同条款另有约定外,承包人的主要施工管理人员离开施工现场每月累计不超过5天的,应报监理人同意;离开施工现场每月累计超过5天的,应通知监理人,并征得发包人书面同意。

9、 发包人更换总监理工程师的,监理人应提前7天书面通知承包人;更换其他监理人员,监理人应提前48小时书面通知承包人。

10、监理人应按照发包人的授权发出监理指示。监理人员可以口头形式发出指示,该指示与书面形式的指示具有同等法律效力,但必须在发出口头指示后24小时内补发书面监理指示,补发的书面监理指示应与口头指示一致;

11、承包人对监理人发出的指示有疑问的,应向监理人提出书面异议,监理人应在48小时内对该指示予以确认、更改或撤销,监理人逾期未回复的,承包人有权拒绝执行上述指示;

12、除专用合同条款另有约定外,工程隐蔽部位经承包人自检确认具备覆盖条件的,承包人应在共同检查前48小时书面通知监理人检查,通知中应载明隐蔽检查的内容、时间和地点,并应附有自检记录和必要的检查资料;

13、除专用合同条款另有约定外,监理人不能按时进行检查的,应在检查前24小时向承包人提交书面延期要求,但延期不能超过48小时,由此导致工期延误的,工期应予以顺延;

14、除专用合同条款另有约定外,承包人应在合同签订后14天内,但至迟不得晚于第7.3.2项〔开工通知〕载明的开工日期前7天,向监理人提交详细的施工组织设计,并由监理人报送发包人。除专用合同条款另有约定外,发包人和监理人应在监理人收到施工组织设计后7天内确认或提出修改意见;

15、除专用合同条款另有约定外,因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的,承包人有权提出价格调整要求,或者解除合同;

16、因紧急情况需暂停施工,且监理人未及时下达暂停施工指示的,承包人可先暂停施工,并及时通知监理人。监理人应在接到通知后24小时内发出指示,逾期未发出指示,视为同意承包人暂停施工;

17、监理人发出暂停施工指示后56天内未向承包人发出复工通知,除该项停工属于第7.8.2项〔承包人原因引起的暂停施工〕及第17条〔不可抗力〕约定的情形外,承包人可向发包人提交书面通知,要求发包人在收到书面通知后28天内准许已暂停施工的部分或全部工程继续施工;

18、暂停施工持续84天以上不复工的,且不属于第7.8.2项〔承包人原因引起的暂停施工〕及第17条〔不可抗力〕约定的情形,并影响到整个工程以及合同目的实现的,承包人有权提出价格调整要求,或者解除合同;

19、发包人要求承包人提前竣工的,承包人认为提前竣工指示无法执行的,应向监理人和发包人提出书面异议,发包人和监理人应在收到异议后7天内予以答复。任何情况下,发包人不得压缩合理工期。

20、承包人应提前30天通过监理人以书面形式通知发包人供应材料与工程设备进场;

21、发包人应按《发包人供应材料设备一览表》约定的内容提供材料和工程设备,发包人应提前24小时以书面形式通知承包人、监理人材料和工程设备到货时间,承包人负责材料和工程设备的清点、检验和接收;

22、承包人采购的材料和工程设备,应保证产品质量合格,承包人应在材料和工程设备到货前24小时通知监理人检验;

23、承包人应在计划采购前28天向监理人报送样品;

24、承包人应在收到变更指示后14天内,向监理人提交变更估价申请。监理人应在收到承包人提交的变更估价申请后7天内审查完毕并报送发包人,监理人对变更估价申请有异议,通知承包人修改后重新提交。发包人应在承包人提交变更估价申请后14天内审批完毕;

25、对于依法必须招标的暂估价项目,由承包人招标,承包人应当根据施工进度计划,在招标工作启动前14天将招标方案通过监理人报送发包人审查,发包人应当在收到承包人报送的招标方案后7天内批准或提出修改意见。

26、对于依法必须招标的暂估价项目,由发包人和承包人共同招标确定暂估价供应商或分包人的,承包人应按照施工进度计划,在招标工作启动前14天通知发包人,并提交暂估价招标方案和工作分工。发包人应在收到后7天内确认。

27、对于不属于依法必须招标的暂估价项目,承包人应根据施工进度计划,在签订暂估价项目的采购合同、分包合同前28天向监理人提出书面申请。监理人应当在收到申请后3天内报送发包人,发包人应当在收到申请后14天内给予批准或提出修改意见,发包人逾期未予批准或提出修改意见的,视为该书面申请已获得同意;

28、预付款的支付按照专用合同条款约定执行,但至迟应在开工通知载明的开工日期7天前支付;

29、发包人逾期支付预付款超过7天的,承包人有权向发包人发出要求预付的催告通知,发包人收到通知后7天内仍未支付的,承包人有权暂停施工,并按第16.1.1项〔发包人违约的情形〕执行;

30、 承包人应于每月25日向监理人报送上月20日至当月19日已完成的工程量报告,并附具进度付款申请单、已完成工程量报表和有关资料;

31、监理人应在收到承包人提交的工程量报告后7天内完成对承包人提交的工程量报表的审核并报送发包人,以确定当月实际完成的工程量;

32、 发包人和监理人对承包人的进度付款申请单有异议的,有权要求承包人修正和提供补充资料,承包人应提交修正后的进度付款申请单。监理人应在收到承包人修正后的进度付款申请单及相关资料后7天内完成审查并报送发包人,发包人应在收到监理人报送的进度付款申请单及相关资料后7天内,向承包人签发无异议部分的临时进度款支付证书;

33、除专用合同条款另有约定外,发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付,发包人逾期支付进度款的,应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金;

34、除专用合同条款另有约定外,分部分项工程经承包人自检合格并具备验收条件的,承包人应提前48小时通知监理人进行验收。监理人不能按时进行验收的,应在验收前24小时向承包人提交书面延期要求,但延期不能超过48小时。监理人未按时进行验收,也未提出延期要求的,承包人有权自行验收,监理人应认可验收结果;

35、承包人向监理人报送竣工验收申请报告,监理人应在收到竣工验收申请报告后14天内完成审查并报送发包人;

36、监理人审查后认为已具备竣工验收条件的,应将竣工验收申请报告提交发包人,发包人应在收到经监理人审核的竣工验收申请报告后28天内审批完毕并组织监理人、承包人、设计人等相关单位完成竣工验收;

37、竣工验收合格的,发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的,自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书;

38、工程未经验收或验收不合格,发包人擅自使用的,应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书;发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的,自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书;

39、工程经竣工验收合格的,以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期,并在工程接收证书中载明;因发包人原因,未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收,或完成竣工验收不予签发工程接收证书的,以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期;工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有工程之日为实际竣工日期;

40、除专用合同条款另有约定外,合同当事人应当在颁发工程接收证书后7天内完成工程的移交;

41、除专用合同条款另有约定外,承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单,并提交完整的结算资料,有关竣工结算申请单的资料清单和份数等要求由合同当事人在专用合同条款中约定;

42、除专用合同条款另有约定外,监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批,并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书;

43、发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的,视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单,并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书;

44、除专用合同条款另有约定外,发包人应在签发竣工付款证书后的14 天内,完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金;逾期支付超过56天的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金;

45、承包人对发包人签认的竣工付款证书有异议的,对于有异议部分应在收到发包人签认的竣工付款证书后7天内提出异议;

46、工程需要试车的,除专用合同条款另有约定外,试车内容应与承包人承包范围相一致,试车费用由承包人承担。具备单机无负荷试车条件,承包人组织试车,并在试车前48小时书面通知监理人,通知中应载明试车内容、时间、地点。承包人准备试车记录,发包人根据承包人要求为试车提供必要条件;

47、缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算,合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限,但该期限最长不超过24个月

48、因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的,在承包人提交竣工验收报告90天后,工程自动进入缺陷责任期;发包人未经竣工验收擅自使用工程的,缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算;

49、发包人有权要求承包人延长缺陷责任期,并应在原缺陷责任期届满前发出延长通知。但缺陷责任期(含延长部分)最长不能超过24个月

50、除专用合同条款另有约定外,承包人应于缺陷责任期届满后7天内向发包人发出缺陷责任期届满通知,发包人应在收到缺陷责任期满通知后14天内核实承包人是否履行缺陷修复义务,承包人未能履行缺陷修复义务的,发包人有权扣除相应金额的维修费用。发包人应在收到缺陷责任期届满通知后14天内,向承包人颁发缺陷责任期终止证书;

51、发包人在接到承包人返还保证金申请后,应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实;

52、在保修期内,发包人在使用过程中,发现已接收的工程存在缺陷或损坏的,应书面通知承包人予以修复,但情况紧急必须立即修复缺陷或损坏的,发包人可以口头通知承包人并在口头通知后48小时内书面确认,承包人应在专用合同条款约定的合理期限内到达工程现场并修复缺陷或损坏;

53、发包人违约的情形,在合同履行过程中发生的下列情形,属于发包人违约:因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的;

54、因发包人违约解除合同后的付款

承包人按照本款约定解除合同的,发包人应在解除合同后28天内支付下列款项,并解除履约担保:

(1)合同解除前所完成工作的价款;

(2)承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款;

(3)承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项;

(4)按照合同约定在合同解除前应支付的违约金;

(5)按照合同约定应当支付给承包人的其他款项;

(6)按照合同约定应退还的质量保证金;

(7)因解除合同给承包人造成的损失。

55、因承包人原因导致合同解除的,则合同当事人应在合同解除后28天内完成估价、付款和清算;

56、因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的,发包人和承包人均有权解除合同;

57、承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由;承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利;

58、承包人应在收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后28天内,将索赔处理结果答复发包人。如果承包人未在上述期限内作出答复的,则视为对发包人索赔要求的认可;

59、合同当事人可以共同选择一名或三名争议评审员,组成争议评审小组。除专用合同条款另有约定外,合同当事人应当自合同签订后28天内,或者争议发生后14天内,选定争议评审员;

60、合同当事人可在任何时间将与合同有关的任何争议共同提请争议评审小组进行评审。争议评审小组应秉持客观、公正原则,充分听取合同当事人的意见,依据相关法律、规范、标准、案例经验及商业惯例等,自收到争议评审申请报告后14天内作出书面决定,并说明理由。合同当事人可以在专用合同条款中对本项事项另行约定。 

“营改增”后签合同,一定要抓住五个细节!

导语

营改增政策全面实施后,企业管理的规范性将直接影响到企业税负水平。企业在合同条款方面谨慎操作,对防范税务风险尤为重要。以下是合同条款中应明确的要点,以及施工企业如何签合同更省税,让我们来了解一下吧。

明确合同价格条款

增值税为价外税,应当在合同中就合同价款是否包含税金做出明确约定,避免后期产生争议。

合同价款需明确合同含税总价、合同价(不含税部分)及税款金额,如果签订含税价款,一定要附加发票类型(增值税专用发票或增值税普通发票)和税率的限制,否则对项目成本影响很大;如果签订的是不含税价,企业将根据发票类型,决定付款金额。

具体约定形式为合同及其他补充文件中所指“价款”或“价格”,如无特别说明,均指含税价格,包含增值税税款及其他所有税费。

明确有关税务信息条款

在合同中,应当就纳税主体信息、应税行为种类及范围、适用税率等内容进行详细约定,确保合同主体信息与发票记载信息一致,同时明确不同种类应税行为的范围及适用税率,从而避免履约过程中产生争议,实现甲方的合法合规进项税额抵扣。

(一)纳税主体信息条款

应当在合同中明确双方的基本信息、纳税主体身份及计税方式,并约定乙方纳税主体身份发生变更应及时通知甲方。具体约定形式:

1、乙方为

(1)一般纳税人;(2)小规模纳税人。

甲方纳税人识别号:

乙方纳税人识别号:

2、乙方完成本合同项下应税行为的计税方式为

(1)一般计税;(2)简易计税。

3、若乙方纳税主体身份发生变更,应自变更之日起15日内,以书面形式告知甲方。

(二)应税行为种类、范围及适用税率条款

具体约定形式:

本合同项下应税服务种类及金额(以含设计的分包合同为例)

1、工程设计,金额:(以乙方实际提供的服务为准),适用税率:6%;

2、工程服务(包括但不限于安装、修缮、装饰等),金额:(以乙方实际提供的服务为准),适用税率:11%。

明确开具发票的义务及具体要求

在合同中,应当明确约定乙方的开票义务以及发票质量要求、开具与送达时间、发票遗失、发票记载项目变更等情形及其处置措施,通过做好前期风险防范,规避履约过程中可能发生的相关争议,切实做到防范风险于未然。

(一)发票质量条款

对于乙方所开具发票的形式和实质要求,应当包含:具体金额、盖具增值税发票专用公章、开具时间、汇总开票具体规定等内容,确保发票无瑕疵。

(二)发票开具及送达条款

增值税专用发票需要在开票之日起360日内到税务机关办理认证,逾期认证的会导致无法实现抵扣,应当明确约定开票及送达条款。

具体约定形式:

1、乙方先开具并送达发票、且在甲方完成发票认证后,甲方才支付对应款项;

2、为避免乙方以甲方收取并认证发票为由,主张其已完成对应的合同义务,应当约定“甲方收取发票并抵扣的行为,不视为甲方对乙方履约行为的确认”。

(三)发票遗失的处理条款

具体约定形式:

1、因甲方原因发票遗失的,乙方应提供发票记账联复印件及乙方所在地主管税务机关出具的《丢失增值税专用发票已报税证明单》。

2、因乙方原因发票遗失的,乙方应当负责提供相关凭证或重新开具发票确保甲方能够抵扣相应进项税额。

(四)发票记载项目变更条款

实践中,存在发票开具后,实际发生业务与发票记载项目不一致的情形。应当在合同中对该种情形的处置做出约定,避免被认定为虚开发票的风险。具体约定形式为乙方开具发票后,涉及的服务类别、服务价款等增值税专用发票记载项目发生变化的,甲方应当书面通知乙方该事项:

1、甲方未认证或抵扣发票的,乙方应在收到通知后作废原发票,并于收到通知之日起10日内向甲方重新开具并提供发票;

2、甲方已经认证或抵扣发票,原发票无法作废的:

若应开票金额增加的,乙方应于收到通知之日起10日内向甲方补开并提供增加部分金额的发票;若应开票金额减少的,乙方应于收到通知之日起10日内向甲方就减少部分的金额开具红字发票;

3、发票其他记载项目发生变更,导致发票作废或存在其他任何瑕疵的,乙方应在法律法规及相关政策规定的时间内重新开具发票、补开发票或提供其他合法书面材料,保证甲方实现对应款项进项税额的合法抵扣,否则由乙方承担因此而造成的损失。

明确违约情形及责任条款

违约责任的设定能够有效约束和督促乙方按时、按约提供合法合规的发票,同时也能够有效规避乙方违约情况下甲方的经济损失、降低可能产生的诉讼成本。

具体约定形式:

(一)乙方如以下行为构成严重违约:

1、向甲方开具的发票为虚假发票,或提供由他人开具的与实际经营业务不符的发票;

2、向甲方开具的发票无法认证、认证不符或其他任何因发票瑕疵导致发票作废;

3、未按约定时间向甲方开具发票、或拒绝开具发票;

4、发票遗失,乙方未配合甲方获得其他可抵扣凭证或重新获得发票;

5、乙方纳税主体身份发生变更,未及时通知甲方;

6、乙方未向税务机关按时缴纳对应增值税税款,导致甲方无法抵扣进项税额;

7、其他因乙方原因,导致甲方无法实现进项税额抵扣的情形。

8、发生以上情形(乙方虚开除外),经甲方催告乙方拒不改正违约行为,且造成甲方进项税额损失单次或累计金额达20000元(贰万元)及以上,应当认定为严重违约。

(二)违约责任的承担

乙方构成上述严重违约情形的,甲方有权单方面书面通知乙方解除分包合同,乙方以甲方的实际损失承担违约责任。

涉及罚款违约金的条款建议明确合同结算造价需要包含过程中的罚款、违约金等,即施工或供货方开具发票的时候需要包含罚款及违约金金额部分,但实际付款时此部分金额不予支付。

施工企业签合同时如何才能更省税?

1、营改增前后,增值税计税依据的变化




营改增以后,“甲供材”跟营改增之前相比,发生了一个明显的区别。那就是,增值税计税依据发生重要变化。

营改增之前,甲方购买设备、装修材料,是不交营业税的,但是,除了设备和装修材料之外的甲供材都是需要交营业税的,纳税义务人是施工企业。

✦ 案例1:以1000万的工程为例,材料费600万,劳务费400万,施工企业跟业主签甲供材合同。

营改增之前,施工企业只能从业主手里拿到400万的工程款。但是,施工企业交营业税必须要以1000万为营业税申报的依据。

营改增以后,甲供材的部分,我们计算增值税时,业主购买的材料是不交增值税的,施工企业只以收到工程款的多少(即400万)作为营业税申报依据。

施工企业如果选择一般计税,销售额就是从业主处收到的全部价款和价外费用;如果选择简易计税,施工企业的销售额要减掉分包额。

为什么要这样算?

营改增前,施工企业实施的是总包跟分包之间差额抵扣营业税。营改增以后,如果施工企业选择了简易计税,这个项目所发生的任何成本,是不能抵扣增值税的。所以,作为总包方来讲,你选择简易计税的话,分包开给总包的发票是不能抵扣增值税进项税的,这就需要将【总包减掉分包的差额/(1+3%)】*3%来算增值税。

✦ 案例2:工程1个亿,业主买主材2000万,施工企业拿到工程款8000万。

那么,施工企业算增值税的时候,是以8000万为计税依据的。

2、一般计税与简易计税临界点的确定

如何界定哪种情况下选择一般计税,哪种情况下选择简易计税呢?

首先,我们假定甲供材合同中约定的,工程价税合计为a(不包含业主购买的材料和设备)。

如果选择一般计税,增值税的销项税是可以抵扣的,应缴增值税=[a/(1+c%)]*c%-建筑企业采购物资的进项税额;

如果选择简易计税,应缴增值税=[a/(1+3%)]*3%。

我们假设,以上2种计税方法(一般计税跟简易计税)税额相等的情况下,建筑企业的采购物资的进项税额=7%*a。

同时,建筑企业的采购物资的进项税额=[建筑企业采购物资价税合计/(1+17%)]*17%=7%*a,得出最终结果是

建筑企业采购物资价税合计=a*48.180%。

✦ 案例分析1:

工程1000万(招投标报价本身含11%的增值税),材料费600万(含11%),其中甲方买材料200万,施工企业400万,分包100万。

我们假设,所有材料都可以拿到17%的增值税专票。

2017版《建设工程施工合同(示范文本)》 解读暨施工合同司法解释二专题培训班,04月19-21日(19日报到)北京市,添加微信号653278912咨询。

按照一般计税方法:

施工企业可以拿到800万的工程款,那么增值税=[800万/(1+11%)]*11%-成本400万/(1+11%)*17%=18.01万。

为什么不是除以(1+17%)?因为我们是按照裸价再加上11%做的总报价。

一般计税,分包给总包开票,总包是可以抵扣11%的。

按照简易计税方法:

增值税=[(1000-200-100)/(1+3%)]*3%=20.38万

比较之下,可以看出是一般计税更省钱。

是不是跟符合我们刚推导出来的数值呢?

建筑企业采购物资价税合计=[400万/(1+11%)]*(1+17%)=422万,

大于800万*48.180%=385万,因此应该选一般计税更省税。 

✦ 案例分析2:

工程1000万(招投标报价本身含11%的增值税),材料费600万(含11%),其中甲方买材料500万,施工企业100万。

按照一般计税:

施工企业可以拿到500万的工程款,那么

增值税=[500万/(1+11%)]*11%-[成本100万/(1+11%)]*17%=34.23万。

按照简易计税:

增值税=[(1000-500-100)/(1+3%)]*3%=11.65万,

验证一下:

建筑企业采购物资价税合计=[100万/(1+11%)]*(1+17%)=105.405万,

小于500万*48.180%=240万,因此应该选简易计税更省税。

3、结论

实际生活中,这个比例会比48.180%要小。

因为所有的建筑材料不可能都是按17%进行抵扣的。像砂石料、混凝土只能抵扣3%,还有其它因为操作或管理而导致的无法抵扣问题也是客观存在的。实际生活当中,这个比例应该是29.9%左右,也就约等于30%。

因此,营改增以后,对于甲供材工程,如何选择更省税的计税方法的依据是:

施工企业采购物资价税合计,

如果大于甲供材合同约定的工程价税合计的30%,就采用一般计税;

如果小于30%,就采用简易计税。

✦ 特例分析:

如果业主在合同中要求:材料、设备由业主自行采购,施工企业必须给业主开可抵扣11%的增值税专用发票,同时必须用一般计税来计税,怎么办?

工程1000万(招投标报价本身含11%的增值税),材料费600万(含11%),其中甲方买材料500万,施工企业100万。

对于这样的业主,

最好的解决方法就是跟业主谈判,争取让业主少买材料,建筑企业多买材料。

争取让业主采购材料减到200万,这样就合理了,施工企业的利润才能得到保证。

以上的内容,都是从施工企业的角度来分析的。对于业主来讲,是很难接受这样的要求的。

4、不同计税方法对业主的影响

对于不同的计税方法,房开公司(业主)可以抵扣多少增值税呢?

还以上面为例:

一般计税,业主可以抵扣:[200万/(1+11%)]*17%+[800万/(1+11%)]*11%=30.63+79.28=109.91万

简易计税,业主可以抵扣:[500万/(1+11%)]*17%+[(1000万-500万)/(1+3%)]*3%=97万

从上面的计算可以看出,第一种方案,也就是业主选择甲供材,建筑企业选择一般计税,对于业主来讲更合算,更省税,因此也最容易签合同。

最后,我们总结一下要点:

(1)项目管理层负责签合同的领导,一定要懂税法。

(2)税收是是签合同签出来的,不是财务部做出来的。

(3)建筑企业应该多准备几个方案,分别从自己和业主角度考虑,经过谈判选取能让双方都获利的合同方案。

5、温馨提示

一般来讲,对于甲供材合同,施工企业选择简易计税方法更省税。

同时,需要注意一下几点:

(1)按照税法规定,选择简易计税后36个月内不能更改;

(2)简易计税是专门针对项目来讲的,不是针对建筑企业来讲的(施工企业可以这个项目选择简易计税,另一个项目选择一般计税);

(3)新项目,只有甲供材合同和包工的合同,才可以选用简易计税;除甲供材合同和包工合同外,其他工程建议选用一般计税。




注:文中二、三、四提到的甲方指代我方、乙方指代合同相对方,应根据具体合同内容确定名称。

2018年签订施工合同要注意的十大事项

建设工程施工合同是依法保护发承包双方权益的法律文件,是发承包双方在工程施工过程中的最高行为准则。为防范合同纠纷,在签订过程中,以下10个方面需要注意。

关于发包人与承包人

1、发包方需要满足两方面内容:①主体资格,即建设相关手续是否齐全。例:建设用地是否已经批准?是否列入投资计划?规划、设计是否得到批准?是否进行了招标等。②履约能力即资金问题。施工所需资金是否已经落实或可能落实等。

2、承包方需要满足的内容有:①资质情况;②施工能力;③社会信誉;④财务情况。承包方的二级公司和工程处不能对外签订合同。上述内容是体现履约能力的指标,应认真的分析和判断。

合同价款应注意

1、“合同价款”的填写,应依据住建部规定,招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程合同价款由发包人承包人依据工程预算在协议书内约定。

2、合同价款是双方共同约定的条款,要求第一要协议,第二要确定。暂定价、暂估价、概算价、都不能作为合同价款,约而不定的造价不能作为合同价款。

发包人工作与承包人工作条款应注意

1、双方各自工作的具体时间要填写准确。

2、双方所做工作的具体内容和要求应填写详细。

3、双方不按约定完成有关工作应赔偿对方损失的范围、具体责任和计算方法要填写清楚。

合同价款及调整价款应注意

1、填写合同价款及调整时应按《通用条款》所列的固定价格、可调价格、成本加酬金三种方式,约定一种写入本款。

2、采用固定价格应注意明确包死价的种类。如:总价包死、单价包死,还是部分总价包死,以免履约过程中发生争议。

3、采用固定价格必须把风险范围约定清楚。

4、应当把风险费用的计算方法约定清楚。双方应约定一个百分比系数,也可采用绝对值法。

5、对于风险范围以外的风险费用,应约定调整方法。

工程预付款条款应注意

1、填写约定工程预付款的额度应结合工程款、建设工期及包工包料情况来计算。

2、应准确填写发包人向承包人拨付款项的具体时间或相对时间。

3、应填写约定扣回工程款的时间和比例。

工程进度款条款应注意

1、工程进度款的拨付应以发包方代表确认的已完工程量,相应的单价及有关计价依据计算。

2、工程进度款的支付时间与支付方式以形象进度可选择:按月结算、分段结算、竣工后一次结算(小工程)及其它结算方式。

材料设备供应条款应注意

1、应详细填写材料设备供应的具体内容、品种、规格、数量、单价、质量等级、提供的时间和地点。

2、应约定供应方承担的具体责任。

3、双方应约定供应材料和设备的结算方法(可以选择预结法、现结法、后结法或其他方法)。

违约条款应注意

1、在合同中首先应约定发包人对《通用条款》中的预付款、工程进度款、竣工结算的违约应承担的具体违约责任。

2、在合同中应约定承包人对《通用条款》违约应承担的具体违约责任。

3、还应约定其它违约责任。

4、违约金与赔偿金应约定具体数额和具体计算方法,要越具体越好,具有可操作性,以防止事后产生争议。

争议与工程分包条款应注意

1、争议的解决方式是选择仲裁方式,还是选择诉讼方式,双方应达成一致意见。

2、如果选择仲裁方式,当事人可以自主选择仲裁机构。仲裁不受级别地域管辖限制。

3、如果选择诉讼方式,应当选定有管辖权的人民法院(诉讼是地域管辖)。

4、分包的工程项目须经发包人同意,禁止分包单位将其承包的工程再分包。

关于补充条款

1、需要补充新条款或哪条、哪款需要细化、补充或修改,可在《补充条款》内尽量补充,依次按顺序排列。

2、补充条款必须符合国家、现行的法律、法规,另行签订的有关书面协议应与主体合同精神相一致。要杜绝“阴阳合同”。

从合同签订到工程收尾,项目经理的工作清单,很详细!

合同签订阶段
阶段性工作

★合同和技术协议签订

★工程预付款

项目经理的任务

●参与合同和技术协议的谈判

●申请、办理工程预付款接收

项目部成立阶段
阶段性工作

★组建项目组

★制定项目目标策划

项目经理的任务

●拟定项目组成员

●组织编制项目策划、分解项目目标

●设计目标分解

●采购进度目标分解

●施工进度目标分解

●分包资源进度目标分解

项目进场前阶段
阶段性工作

★技术协议细节上的明确

★设计采购协调

★社会的外部关系协调

★了解市场环境

★项目部筹建环境

★确定分包单位

★项目成本控制

★业主、监理沟通

项目经理的任务

●通过设计联络会

●协调采购、设计提资和落实设计采购进度

●项目当地的建委、地税局、公安局联系

●项目所在地的当地材料市场价格、劳动力市场价格,当地的定额信息

●当地的住房、生活费用价格

●当地的治安状况

●项目部办公和生活条件

●参加分包单位的招标定标

●分析项目成本及费用计划

●与业主主管部门及人员联系切磋

项目开工前阶段
阶段性工作

★现场项目部进点

★现场项目部配置

★合同规定的业主同步支付许诺的条件

★安全管理协议

★现场项目部策划文件建立

★建立项目部的管理制度

★开工前的准备工作

项目经理的任务

●协调项目管理部施工经理及前期人员到位

●指导施工经理布置落实现场配置

●申请工程进点应支付的款项

●落实分包单位进场

●与业主签订安全管理协议

●与分包单位签订安全管理协议

●审核施工经理组织编制的施工组织总设计

●分批审批专业质量检验划分表

●利用公司已有的管理制度和按照合同规定组织编制管理制度

●指导施工经理检查落实开工各项条件和协调开工前公司应完成的各种任务

工程施工阶段
工程进度控制

●按照项目总计划协调设计施工图按设计出图计划出版

●按照项目总计划协调设备到场时间

●掌握工程关键线路

●定期召开工程月例会,盘点工程节点进度

●协调分包单位劳动力、机械满足施工进度要求

工程质量控制

●与技术部一起审查施工图纸是否满足技术协议的要求

●协调督促采购部对重要设备的监造

●督促现场施工专工保障工程施工质量

●按照公司的程序问题处理对不合格产品的处置

工程成本控制

●按照总合同规定办理向业主收取工程款

●按照分包合同办理向分包单位支付

●办理因业主原因增加的成本索赔

●控制处理分包单位费用索赔

●办理因分包方原因的引起的成本索赔

●审核控制项目部日程费用

安全管理

●定期检查项目的安全情况

●检查《安全管理制度》的落实情况

●督促安全工程师加强安全管理

●协调解决安全管理中的问题

日常管理

●与业主、监理沟通

●组织召开工程例会

●协调工程问题

●向公司领导汇报工程情况和需要解决问题

●督促检查项目的各种制度的落实情况

●协调外部关系

工程收尾阶段

●组织现场项目部收集整理移交竣工资料

●协调设计出版竣工图并移交

●办理验收交接书

●协调处理系统缺陷消缺

●办理工程移交生产交接书

●办理工程竣工验收证书

●办理项目部撤销手续

●对项目部人员进行考核评价

●组织编制工程总结

●组织工程系统性能测试及移交测试报告

合同收尾阶段

●与业主办理工程结算

●与分包单位办理工程结算

●组织相关人员对工程进行回访 

施工合同纠纷中的23个坑(附实际案例)

近年来随着经济和社会的迅猛发展,建设工程施工合同纠纷案件频发,新情况、新问题层出不穷。为正确审理此类案件,省高院民事审判第一庭经深入调研,并广泛征求意见,现就此类案件审理中的一些突出问题作出解答,供办案时参考

一、如何认定内部承包合同?如何认定其效力?

建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同,将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工,并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的,可认定为企业内部承包合同;当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由,主张该内部承包合同无效的,不予支持。

二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力?

发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证,与承包人签订建设工程施工合同的,应认定合同无效;但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的,可认定有效。

2017版《建设工程施工合同(示范文本)》 解读暨施工合同司法解释二专题培训班,04月19-21日(19日报到)北京市,添加微信号653278912咨询。

发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的,不影响建设工程施工合同的效力。

三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力?

建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致,但并不违反法律、行政法规强制性规定的,该约定应认定有效。

四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力?

建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的,该约定应认定无效。

五、如何认定开工时间?

建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后,仍不具备开工条件的,应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的,应以实际开工时间确定。

六、如何认定工期顺延?

发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的,该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,应遵从合同的约定。

七、发包人已经签字确认验收合格,能否再以质量问题提出抗辩,主张延期或不予支付工程价款?

发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格,后又以工程质量存在瑕疵为由,拒绝支付或要求延期支付工程价款的,该主张不能成立。但确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的,发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。

八、如何把握工程质量鉴定程序的启动?

要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收,发包人亦未擅自提前使用,发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的,可以启动鉴定程序。

九、发包人以工程质量为由提出的对抗性主张,究竟是抗辩还是反诉?

承包人诉请给付工程价款,发包人以工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准为由,要求减少工程价款的,按抗辩处理;发包人请求承包人赔偿损失的,按反诉处理。

十、哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据?

双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据,可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。

十一、施工过程中谁有权利对涉及工程量和价款等相关材料进行签证、确认?

要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明确授权的人员外,其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认,不具有法律效力。没有约定明确授权的,法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力;其他人员的签证、确认,对发包人不具有法律效力,除非承包人举证证明该人员确有相应权限。

十二、能否调整总价包干合同的工程量、工程价款?

建设工程施工合同采用固定总价包干方式,当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的,有约定的按约定处理。没有约定,总价包干范围明确的,可相应调整工程价款;总价包干范围约定不明的,主张调整的当事人应承担举证责任。

十三、建设工程施工合同无效,但工程竣工验收合格的,谁有权利请求参照合同约定确定工程价款?

建设工程施工合同无效,但工程竣工验收合格,按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定精神,承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。

十四、承包人能否直接请求按照竣工结算文件结算工程价款?

建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复,且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的,承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。

建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复,但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的,承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。

建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件,但未约定答复期限,且经承包人催告后,发包人仍不予答复的,人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限,但答复期限不应超过60天。

建设工程施工合同中对此未明确约定,承包人不能仅以GF-1999-0201《建设工程施工合同(示范文本)》通用条款33.2条为依据,要求按照竣工结算文件结算工程价款。

十五、如何认定“黑白合同”?

认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”,主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中,因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因,承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式,变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件,不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

十六、对“黑白合同”如何结算?

当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的,不论该中标合同是否经过备案登记,均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定,以中标合同作为工程价款的结算依据。

当事人违法进行招投标,当事人又另行订立建设工程施工合同的,不论中标合同是否经过备案登记,两份合同均为无效;应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,将符合双方当事人的真实意思,并在施工中具体履行的那份合同,作为工程价款的结算依据。

十七、启动工程量和工程价款鉴定程序,应该注意哪些问题?

当事人对工程价款存在争议,不能协议一致,也无法采取其他方式确定的,可以根据当事人的申请,对工程造价进行鉴定;双方当事人均不申请鉴定的,应向负有举证责任的当事人一方进行释明,其仍不申请鉴定的,由其承担举证不能的法律后果。

诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定,诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,不予准许,但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

一审诉讼期间对工程价款进行了鉴定,当事人在二审诉讼期间申请重新鉴定或补充鉴定的,不予准许,但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形的除外。

二审诉讼期间,双方当事人均同意鉴定的,可予准许,但可能损害社会公共利益或第三人利益的除外。

人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据,足以认定工程量和工程价款的,不应再就工程价款委托鉴定。

十八、工程因发包人的原因未及时竣工验收,发包人能否以工程未竣工验收为由拒绝支付工程款?

发包人收到承包人竣工验收报告后,在合理期限内无正当理由不组织竣工验收的,不能以工程未验收合格为由,拒绝支付工程价款。

十九、如何认定建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法约定的性质?

建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约定,应当视为违约金条款。当事人请求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款,以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定调整的,可予支持。

二十、合同无效是否影响关于工程质量的约定、承诺的效力?

建设工程施工合同无效,不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定,请求承包人承担工程质量责任。

二十一、承包人能否一并请求逾期支付工程款的违约金和利息?

承包人不能按照建设工程施工合同的约定,既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金,又同时请求支付相应利息。

二十二、建设工程施工合同无效情形下,谁有权行使优先受偿权?

建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格,承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格,在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时,就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。

二十三、实际施工人可以向谁主张权利?

实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化,或实际施工人至承包人(总承包人)之间的合同均为无效的,可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定,提起包括发包人在内为被告的诉讼。

【案例一】 

签订黑白合同  按实结算付款 

2003年9月28日,置业公司与环宇公司签订置业涂山花园建设工程补充协议一份,约定由环宇公司承建置业涂山花园中总平面图划分标段的1、2、3、5、6、7号楼、会馆(地下停车场)、幼儿园工程。该协议第六条同时明确,本协议作为合同文本的补充条件,与合同具有同等法律效力。原招投标文件及中标通知书与合同文本及本补充协议有抵触的,以合同文本及本补充协议为准,当合同文本与本补充协议有抵触的,以本补充协议为准。2003年11月27日,置业公司发布招标文件。应置业公司的邀请,环宇公司作为投标人参加了投标,并以总造价下浮5.25%中标。2003年12月28日,双方订立建设工程施工合同一份,合同载明:由环宇公司承揽施工置业涂山花园I标工程,工程内容为总平面图划分段内的1、2、3、5、6、7号楼、会馆(地下车库)、幼儿园,承包范围为施工图范围内的建筑工程、水电安装工程,合同工期是2003年12月28日至2004年10月28日,总日历天数为300天。并明确双方于2003年9月28日签订的补充协议建设工程施工合同文本的补充内容,其法律效力大于合同文本。 

后环宇公司依约施工,工程也竣工验收。2008年5月18日,环宇公司向法院起诉,要求按照招投标合同结算工程款,工程造价为4837万元,置业公司已支付3289万元,尚有1548万元没有支付,请求置业公司立即支付。 

法院经审理认为:案涉合同为“黑白合同”。在置业公司进行招投标以前,双方就已于2003年12月28日签订了建设工程施工合同。换言之,“黑”合同在先,“白”合同在后,白合同实际上是双方当事人串标的结果,是双方当事人为规避行政监管而签订的虚假意思表示的合同,对双方均无约束力,黑白合同均是串通的结果,均应当认定无效。因此本案不应按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定,以中标合同作为工程价款的结算依据。结合双方当事人的约定,明确“黑”合同的效力大于中标合同,而且双方在实际履行过程中,也是按照补充协议而非招投标合同,因此结合双方当事人的真实意思表示和实际履行的情况,应当按照补充协议作为结算依据。据此,对环宇公司要求按照招投标合同进行结算的请求不予支持。 

【案例二】 

内部承包实为挂靠  对外责任自己来挑 

绿地公司系会展中心工程的总包方。2008年3月1日,绿地公司与史某签订《会展中心工程内部承包协议书》,约定:1、史某以包工包料包施工方式向绿地公司承包会展中心工程的全部施工与管理,绿地公司按审计总价的2%收取管理费,余下的工程款归史某所有包干使用;2、绿地公司为史某刻制发放本工程所需项目部相关用章,并交史某使用,史某不得使用未经绿地公司核准备案之

用章用于本工程的生产经营活动,史某不得以公司项目部用章对外签订合同;3、绿地公司按建设方每支付一笔工程款,在扣除相关管理费等费用后支付第三人。协议签订后,史某将上述工程中的脚手架及其辅助工程交其同乡张某承包。施工过程中,张某从史某处陆续领取工程款人民币21万元。后张某完工退场。2009年1月22日,史某在张某制作的《项目工资清单》上签字并写明“同意支付”,并在承诺书上加盖了绿地公司项目部图章。后由于史某未支付上述工程款,张某于2009年1月24日至绿地公司要求付款。由于春节将至,绿地公司为解决纠纷,要求史某先向绿地公司出具300万元的借条,然后绿地公司将款项支付给张某。此后,张某因继续催促支付剩余款项未果而诉至法院,请求判决绿地公司支付工程款29万元。法院审理中张某又要求将史某作为第三人,并要求绿地公司和史某共同承担支付上述工程款的责任。 

法院经审理认为,史某从绿地公司处承接案涉工程项目,虽然是以内部承包合同的名义,但是双方当事人不存在实质的内部关系,史某不是绿地公司的员工,绿地公司也未在资金、技术、设备等方面对史某提供支持。因此,所谓内部承包合同实际上是一种挂靠关系。史某承接工程后将其中脚手架及辅助工程交张某施工,虽然未订立合同,但双方存在分包关系。本案中,史某对所涉工程款项已经予以确认,故其应向张某支付相应工程款。绿地公司与张某采取挂靠方式承包工程,违反国家相关法律规定,也应就张某主张的工程款承担付款责任。张某要求绿地公司及史某支付工程欠款的诉请依法有据,予以支持。 

【案例三】 

违反最低保修期限  约定保修期限虽满  质量责任仍应承担 

二建公司与众心公司签订《建筑工程施工合同》,由二建公司承建众心公司办公大楼。合同约定工程保修期为一年。后工程经竣工验收并交付众心公司使用。众心公司对大楼进行装修投入使用后,大楼随即出现诸多质量问题,众心公司遂停止支付剩余工程款。二建公司遂向法院提起诉讼,要求众心公司支付剩余款项。众心公司以工程存在质量问题为由予以抗辩。经鉴定,工程存在以下质量问题:屋面、三层平台裂缝、渗漏;卫生间渗漏;墙面和窗边渗漏。质量问题系施工所致。修复费用鉴定为15万元。 

法院审理认为:建设工程实行质量保修制度。根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定,“在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;(三)供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。” 双方在合同中关于整个工程保修期为一年的约定,违背了有关法律法规的强制性规定,当属无效,二建公司作为施工单位应对建设工程的施工质量负责。因此,工程虽然验收合格,但在法律法规规定的最低保修期限内,工程主体结构工程,屋面防水工程、卫生间、外墙面的防渗漏等均出现质量问题,作为施工方的二建公司应当承担修复责任。

住建部2017版《建设工程施工合同》(示范文本)修改内容对照与解读

作者:朱中华律师

建纬(北京)律师事务所  高级合伙人

(转载请注明作者)

2017年10月30日,住建部公布了2017版《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)(简称“2017版合同文本”)。与2013年《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2013—0201)(简称“2013版合同文本”)相比,2017版合同文本主要针对“缺陷责任“与”质量保证金”两项内容进行了修改,具体修改见附件《住建部2017版建设工程施工合同(示范文本)修改对照表》。

一、关于“缺陷责任”的修改

(一)关于“缺陷责任期的起算时间“的修改

关于缺陷责任期的起算时间,2017版合同文本做了如下方面修改:

1、缺陷责任期的起算时间由“实际竣工日期起”,修改为“从工程通过竣工验收之日起”。

2、增加规定“因承包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的,缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计算”。

3、将“因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的,缺陷责任期自承包人提交竣工验收申请报告之日起开始计算”,修改为“因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的,在承包人提交竣工验收报告90天后,工程自动进入缺陷责任期”。实际上,将此种情况下缺陷责任期的起算时间向后推了90天。

(二)关于缺陷责任具体内容的修改

关于缺陷责任的具体内容,2017版合同文本做了如下修改:

1、2017版合同文本增加了关于“缺陷责任的具体内容”的描述,即第15.2.2项规定的,缺陷责任期内,由承包人原因造成的缺陷,承包人应负责维修,并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用,发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除,费用超出保证金额的,发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后,不免除对工程的损失赔偿责任。”

2、2017版合同文本明确缺陷责任期包含延长部分最长不能超过24个月。

3、2017版合同文本增加如下内容,“由他人原因造成的缺陷,发包人负责组织维修,承包人不承担费用,且发包人不得从保证金中扣除费用。”

二、关于质量保证金的修改

关于质量保证金,2017合同文本在第15.3款【质量保证金】、第15.3.2目和第15.3.3目进行了以下修改:

1、2017版合同文本增加规定,“在工程项目竣工前,承包人已经提供履约担保的,发包人不得同时预留工程质量保证金。”即履约担保和质量保证金不能同时使用。

2、2017版合同文本将质量保证金的额度从“不得超过结算合同价格的5%”,修改为“不得超过工程价款结算总额的3%”,减轻了承包人的负担。

3、2017版合同文本明确了如果发包人扣留的是质量保证金,则“发包人在退还质量保证金的同时按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息”。

4、2017版合同文本增加了退还承包人质量保证金的程序,即:

“缺陷责任期内,承包人认真履行合同约定的责任,到期后,承包人可向发包人申请返还保证金。查找微信号1512976737添加小编为好友,在建筑业知识的海洋里您我共同进步。

发包人在接到承包人返还保证金申请后,应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议,发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或者约定不明确的,发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人,逾期未返还的,依法承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复,经催告后14天内仍不予答复,视同认可承包人的返还保证金申请。

发包人和承包人对保证金预留、返还以及工程维修质量、费用有争议的,按本合同第20条约定的争议和纠纷解决程序处理。”

三、2017版合同文本修改内容对承包人和发包人的影响

1、关于“缺陷责任期的起算时间“的修改总体上加重了承包人的责任,实际上延长了承包人承担缺陷责任期限,对此承包人应当特别注意。

2、关于质量保证金的规定,则整体上减轻了承包人的义务和责任,因而该部分的修改对于承包人较为有利,业主对此应当特别注意。

3、关于缺陷责任的具体内容的修改,只是细化和明确了原来不明确的内容,可以避免因理解不一致产生的分歧,并没有明显加重哪一方当事人的义务,对于当事人双方都有好处。

附件:住建部2017版建设工程施工合同(示范文本)修改对照表

住建部2017版建设工程施工合同(示范文本)修改对照表

作者:朱中华律师(转载请注明作者)

序号

2013版示范合同

2017版示范合同(下划线部分为修改部分)

《通用合同条款》

1

1. 一般约定

1.1词语定义与解释

1.1.4 日期和期限

1.1.4.4 缺陷责任期:是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务,且发包人预留质量保证金的期限,自工程实际竣工日期起计算。

1. 一般约定

1.1词语定义与解释

1.1.4 日期和期限

1.1.4.4 缺陷责任期:是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务,且发包人预留质量保证金(已缴纳履约保证金的除外)的期限,自工程实际竣工日期起计算。

2

10. 变更

10.9计日工

需要采用计日工方式的,经发包人同意后,由监理人通知承包人以计日工计价方式实施相应的工作,其价款按列入已标价工程量清单或预算书中的计日工计价项目及其单价进行计算;已标价工程量清单或预算书中无相应的计日工单价的,按照合理的成本与利润构成的原则,由合同当事人按照第4.4款〔商定或确定〕确定变更工作的单价。

10. 变更

10.9计日工

需要采用计日工方式的,经发包人同意后,由监理人通知承包人以计日工计价方式实施相应的工作,其价款按列入已标价工程量清单或预算书中的计日工计价项目及其单价进行计算;已标价工程量清单或预算书中无相应的计日工单价的,按照合理的成本与利润构成的原则,由合同当事人按照第4.4款〔商定或确定〕确定计日工的单价。

3

14. 竣工结算

14.1 竣工结算申请

除专用合同条款另有约定外,承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单,并提交完整的结算资料,有关竣工结算申请单的资料清单和份数等要求由合同当事人在专用合同条款中约定。

除专用合同条款另有约定外,竣工结算申请单应包括以下内容:

(1)竣工结算合同价格;

(2)发包人已支付承包人的款项;

(3)应扣留的质量保证金;

(4)发包人应支付承包人的合同价款。

14. 竣工结算

14.1 竣工结算申请

除专用合同条款另有约定外,承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单,并提交完整的结算资料,有关竣工结算申请单的资料清单和份数等要求由合同当事人在专用合同条款中约定。

除专用合同条款另有约定外,竣工结算申请单应包括以下内容:

(1)竣工结算合同价格;

(2)发包人已支付承包人的款项;

(3)应扣留的质量保证金。已缴纳履约保证金的或提供其他工程质量担保方式的除外;

(4)发包人应支付承包人的合同价款。

4

15. 缺陷责任与保修

15.2 缺陷责任期

15.2.1 缺陷责任期自实际竣工日期起计算,合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限,但该期限最长不超过24个月。

单位工程先于全部工程进行验收,经验收合格并交付使用的,该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的,缺陷责任期自承包人提交竣工验收申请报告之日起开始计算;发包人未经竣工验收擅自使用工程的,缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。

 

15. 缺陷责任与保修

15.2 缺陷责任期

15.2.1 缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算,合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限,但该期限最长不超过24个月。

单位工程先于全部工程进行验收,经验收合格并交付使用的,该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。因承包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的,缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计算。因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的,在承包人提交竣工验收报告90天后,工程自动进入缺陷责任期;发包人未经竣工验收擅自使用工程的,缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。

5

15. 缺陷责任与保修

15.2 缺陷责任期

15.2.2 工程竣工验收合格后,因承包人原因导致的缺陷或损坏致使工程、单位工程或某项主要设备不能按原定目的使用的,则发包人有权要求承包人延长缺陷责任期,并应在原缺陷责任期届满前发出延长通知,但缺陷责任期最长不能超过24个月。

15. 缺陷责任与保修

15.2 缺陷责任期

15.2.2 缺陷责任期内,由承包人原因造成的缺陷,承包人应负责维修,并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用,发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除,费用超出保证金额的,发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后,不免除对工程的损失赔偿责任。发包人有权要求承包人延长缺陷责任期,并应在原缺陷责任期届满前发出延长通知。但缺陷责任期(含延长部分)最长不能超过24个月。

由他人原因造成的缺陷,发包人负责组织维修,承包人不承担费用,且发包人不得从保证金中扣除费用。

6

15. 缺陷责任与保修

15.3 质量保证金

经合同当事人协商一致扣留质量保证金的,应在专用合同条款中予以明确。

15. 缺陷责任与保修

15.3 质量保证金

经合同当事人协商一致扣留质量保证金的,应在专用合同条款中予以明确。

在工程项目竣工前,承包人已经提供履约担保的,发包人不得同时预留工程质量保证金。

7

15. 缺陷责任与保修

15.3 质量保证金

15.3.2 质量保证金的扣留

质量保证金的扣留有以下三种方式:

(1)在支付工程进度款时逐次扣留,在此情形下,质量保证金的计算基数不包括预付款的支付、扣回以及价格调整的金额;

(2)工程竣工结算时一次性扣留质量保证金;

(3)双方约定的其他扣留方式。

除专用合同条款另有约定外,质量保证金的扣留原则上采用上述第(1)种方式。

发包人累计扣留的质量保证金不得超过结算合同价格的5%,如承包人在发包人签发竣工付款证书后28天内提交质量保证金保函,发包人应同时退还扣留的作为质量保证金的工程价款。

 

15. 缺陷责任与保修

15.3 质量保证金

15.3.2 质量保证金的扣留

质量保证金的扣留有以下三种方式:

(1)在支付工程进度款时逐次扣留,在此情形下,质量保证金的计算基数不包括预付款的支付、扣回以及价格调整的金额;

(2)工程竣工结算时一次性扣留质量保证金;

(3)双方约定的其他扣留方式。

除专用合同条款另有约定外,质量保证金的扣留原则上采用上述第(1)种方式。

发包人累计扣留的质量保证金不得超过工程价款结算总额的3%。如承包人在发包人签发竣工付款证书后28天内提交质量保证金保函,发包人应同时退还扣留的作为质量保证金的工程价款;保函金额不得超过工程价款结算总额的3%。

发包人在退还质量保证金的同时按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息

8

15. 缺陷责任与保修

15.3 质量保证金

15.3.3 质量保证金的退还

发包人应按14.4款〔最终结清〕的约定退还质量保证金。

15. 缺陷责任与保修

15.3 质量保证金

15.3.3 质量保证金的退还(此条完全修改)

缺陷责任期内,承包人认真履行合同约定的责任,到期后,承包人可向发包人申请返还保证金。

发包人在接到承包人返还保证金申请后,应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议,发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或者约定不明确的,发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人,逾期未返还的,依法承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复,经催告后14天内仍不予答复,视同认可承包人的返还保证金申请。

发包人和承包人对保证金预留、返还以及工程维修质量、费用有争议的,按本合同第20条约定的争议和纠纷解决程序处理。

《专用条款》

9

15.3 质量保证金

关于是否扣留质量保证金的约定:     

15.3 质量保证金

关于是否扣留质量保证金的约定:     。在工程项目竣工前,承包人按专用合同条款第3.7条提供履约担保的,发包人不得同时预留工程质量保证金。 

本文属于汇编整理,内容来源:建设工程专业律师团、广联达造价圈、豆丁施工、建筑经济、建筑技术等公众号。

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