乌海保险社区

最值得HR收藏的十八大劳动争议问题

湘小保2018-08-26 11:32:39


随着劳动者的法律意识增强,员工主动维权的劳动争议案件数量大幅上升,劳动争议中通常员工维权诉求以利益型诉求为主。劳动争议中,用人单位承担绝大部分的举证责任。劳动争议中,员工维权形式及维权诉求内容日趋多样化和复杂化。争议结果,员工维权成功的概率较高。本文详细的介绍了劳动争议相关问题,2018年最值得企业HR和劳动者收藏的文章。


一、劳动争议的范围:

1、确认劳动关系发生的争议。

2、因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议。

3、因除名、辞退和辞职、离职发生的争议。

4、因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训及劳动保护发生的争议。

5、因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿、违约金及赔偿金等发生的争议。

6、社会保险争议。

二、劳动争议的时效及管辖:

一、时效:

1、时间为一年,从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。

2、并非丧失仲裁或诉讼的权利,丧失的是胜诉权。

3、中断。中断事由发生,时效重新计算。包括向对方当事人主张权利、向有关部门请求权利救济、对方当事人同意履行义务等。

4、中止。中止事由结束,时效继续计算。包括不可抗力、非由权利人的意志所决定的其他正当事由等。

二、管辖:

1、劳动合同履行地或用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。前者为劳动者实际工作场地,后者为用人单位注册、登记地。

2、劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会的管辖具有优先性。

三、劳动争议的举证:

一、基本原则:谁主张,谁举证。

二、用人单位的特殊举证责任:针对证据属于用人单位掌握管理的,

用人单位应该提供,否则,应当承担不利后果。包括:

1、用人单位作出解除劳动合同等决定引发的争议;

2、劳动报酬支付引发的争议;

3、计算劳动者工作年限引发的争议;

4、劳动者出勤状况引发的争议;

5、经济补偿金给付引发的争议;

6、工伤待遇给付引发的争议;

7、用人单位规章制度及效力引发的争议;

8、商业秘密保护引发的争议。

三、证据种类:

1、当事人陈述;

2、物证;

3、书证;

4、视听资料;

5、电子证据;

6、证人证言;

7、鉴定意见;

8、勘验笔录。

四、劳动争议的处理程序:

一、和解。

二、调解。

三、仲裁(必经程序)。

1、书面的仲裁申请书;

2、提起仲裁申请;

3、仲裁机构审查和受理;

4、开庭审理。

四、诉讼:

1、向仲裁机构提出仲裁申请,仲裁机构逾期未作出受理决定或者是当事人对仲裁机构作出的不予受理的书面裁定、决定或不服的,可直接向人民法院提起诉讼。

2、一裁终局的劳动争议,如有不服,仅劳动者一方可以向人民法院提起诉讼,而用人单位只能劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。包括:追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金,且不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议以及因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

3、非一裁终局的劳动争议,如有不服,双方当事人均可向人民法院提起诉讼。

五、劳动关系争议

事实劳动关系:

一、产生:

1、用人单位与劳动者在建立劳动关系时未签订书面合同;

2、在原劳动合同期满后未办理终止和续订手续,劳动关系继续履行;

3、当事人因履行无效劳动合同而形成的事实劳动关系。

二、认定:

1、双方是否都是符合劳动法规定的法律主体;

2、双方之间存在着管理与被管理的关系,即用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位管理,从事用人单位安排的有偿劳动;

3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

三、证据与举证责任:

(一)证据:

1、工资发放凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录;

2、工作证、服务证、工牌等;

3、招聘时填写的登记表、报名表等招用记录;

4、考勤记录;

5、其他劳动者的证言。

(二)举证责任:

1、基本证据由劳动者举证;

2、三类证据由用人单位举证:工资发放凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记

录;招聘时填写的登记表、报名表等招用记录;考勤记录。

四、责任:

(一)用人单位的责任:

1、及时补签书面劳动合同;

2、超过1一个月未满1年期间内,支付两倍工资;

3、超过1年未签订时,视为订立无固定期限合同。

(二)劳动者的责任:

1、用工之日起1个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位可与劳动者终止劳动关系,且不用支付经济补偿;

2、用工之日起超过1个月不满1年,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位可与劳动者终止劳动关系,但需要支付经济补偿。

五、风险防范:

1、强化招聘签约管理;

2、在劳动合同中约定合同到期顺延条款;

3、及时补签书面劳动合同;

4、对恶意不签约行为进行证据保存。

六、非典型劳动关系:

一、劳务关系(雇佣关系):

(一)区分劳动关系与劳务关系:

1、前者在主体上有法定要求,后者很宽泛;

2、前者具有很强的行政隶属关系,后者人身依附性不强,相对独立;

3、前者具有长期、持续、稳定性,后者则多表现为临时性工作。

(二)劳动关系与劳务关系的处理:

1、前者受《劳动合同法》保护,后者受《民法》保护;

2、前者发生争议需要通过法律途径解决时必须要经过劳动仲裁程序,后者可直接向人民法院提起诉讼。

二、在校实习生:

1、不按劳动关系处理,不受《劳动合同法》保护。

2、权益受损时,不适用工伤处理程序,而按照人身损害赔偿标准进行赔偿,如果

为学校推荐和安排,则用人单位与学校承担连带赔偿责任;如果不是,则用人单位

承担主要责任,学校承担补充责任。

3、应完善三方协议,明确权利义务,宜购买商业险。

三、离退休返聘人员:

1、不按劳动关系处理,不受《劳动合同法》保护。

2、按劳务关系处理,发生权益受损时,不适用工伤处理程序,按照人身损害赔偿

标准进行赔偿。

3、宜购买商业险。

七、劳动合同订立争议

招聘:

一、招聘广告与录用条件:

1、招聘广告的性质为要约邀请,即希望求职者与公司签订劳动合同;

2、招聘广告发布的信息应当真实;

3、招聘广告的内容应该契合招聘岗位的需求,明确岗位工作要求。

二、就业歧视:

1、禁止性别歧视;

2、禁止残疾歧视;

3、禁止健康歧视;

4、禁止对求职者自然属性(身高、年龄、相貌、血型等)的歧视;

5、禁止歧视农村劳动者进城务工。

特别提示:招聘广告中的用语要趋于缓和,避免使用刚性语言,多使用“优先、择优”等词语。

三、招聘中的告知:

1、用人单位的告知义务--主动、积极;

2、劳动者的告知义务--真实。

3、建议通过入职登记表及劳动合同来确认。

四、招聘中的担保禁止:

禁止扣押劳动者的证件,要求劳动者提供担保或以其他名义向劳动者收取财物。

五、未入职前的解约:

1、劳动关系还未建立,只能依照民法规定追究责任。

2、建议完善offer内容,对违约责任做出明确约定。

八、无固定期限劳动合同

一、签订无固定期限劳动合同的情形:

1、劳动者已在该用人单位连续工作满10年;

2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年;

3、连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有劳动合同法第39条规定情形续订劳动合同的。

4、用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

特别提示:1、劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的,工作年限合并计算。

2、出现法定顺延事由(患病、女职工三期等),并不代表工作时间(年限)的延长,顺延事由消失,合同自然终止。

二、关于无固定期限劳动合同的误解:

1、签订无固定期限合同就是按照原来合同约定的条件,直接将合同期限变更为无固定期限。

纠错:除合同期限以外的其他条款,双方应合法、公平、协商一致确定。协商不成的,首先按照集体合同原则处理时,无集体合同的,按照同工同酬原则处理。

2、无固定期限劳动合同是没有终止时间的“铁饭碗”。

纠错:当约定或法定的可以解除劳动合同的条件出现,无固定期限劳动合同就可以依约或依法解除。

3、无固定期限劳动合同是不能变更的“死合同”。

纠错:同其他类型的合同一样,只要双方达成一致,就可以对合同内容进行变更。

九、合同续订:

一、合同到期不续签的后果:

1、终止劳动关系:除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,劳动者可以获取经济补偿。

2、不终止劳动关系:双方形成事实劳动关系,须承担相应的后果和责任。

二、合同续订操作建议:

1、建立员工劳动合同期限档案;

2、劳动合同到期前1一个月,人事部门内部对是否续签形成内部意见;

3、劳动合同到期前,向劳动者发放续订劳动合同征询意见,取得意见回执;

4、对特殊员工及时采取相应措施(针对法定顺延事由的情况)。

十、劳动合同履行争议

试用期

一、基本事项:

1、在同一用人单位工作,只能约定一次试用期;

2、试用期期限最长不得超过6个月;

3、以完成一定工作任务为期限的劳动合同,不得设定试用期;

4、劳动合同期限不满3个月的,不得设定试用期;

5、劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

二、试用期考核:

1、要确定明确、客观、合理的录用条件和岗位职责,并让劳动者签字确认;

2、要建立一套完善的绩效评估制度,明确考核标准、考核方式及考核方法;

3、对劳动者在试用期的表现要做好记录,以有案可查。

三、调岗调薪:

(一)事由:

1、劳动者患病或非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,用人单位可

以与劳动者协商调岗;

2、劳动者不能胜任工作,用人单位可以与劳动者协商调岗;

3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,用

人单位可以与劳动者协商调岗。

(二)正确处理调岗事宜:

1、调岗应具有充分的合理性,薪资应尽量与之前保持相同水平;

2、应与劳动者协商;

3、应对调岗合理性以及记录调岗协商过程的证据加以保留。

十一、劳动合同解除争议

劳动合同解除的类型

一、协商解除(劳动合同法第36条):

二、单方解除:

(一)劳动者单方解除:

1、预告解除(劳动合同法第37条);

2、单位过错解除(劳动合同法第38条)。

(二)用人单位单方解除:

1、劳动者过错解除(劳动合同法第39条);

2、劳动者非过错解除(劳动合同法第40条);

3、裁员(劳动合同法第41条)。

试用期内解除劳动合同

一、劳动者单方解除:须提前三天通知,否则,承担相应的法律责任。

二、用人单位单方解除:

1、以不符合录用条件解除(只适用于试用期阶段);

2、以法定事由解除(劳动合同法第39、40、41条)。

用人单位单方解除劳动合同

一、劳动者过错解除:

(一)严重违反劳动纪律或用人单位规章制度:

1、规章制度的内容合法合理,经过民主程序制定,并明确向员工公示过;

2、须在规章制度中对“严重”予以明确并列举相应的情形;

3、对劳动者的处理须按照规章制度规定和程序办理,并符合法律规定。

(二)严重失职、营私舞弊,对用人单位利益造成重大损失:

用人单位内部规章制度应对“重大损失”进行界定,给仲裁委员会提供裁判依据。

(三)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的。

(四)以欺诈、胁迫的手段或趁人之危,是对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同的情形。

(五)劳动者被依法追究刑事责任的。

二、劳动者非过错解除:

1、劳动者患病或非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作;

2、劳动者不能胜任工作,经过培训或调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

三、裁员:

1、提前三十日向工会或全体职工说明情况;

2、提出符合法律规定的裁减人员方案;

3、将裁减人员方案征求工会或全体职工的意见,完善裁减人员方案;

4、向当地劳动行政部门提交裁减人员方案,并进行报批备案。

四、用人单位单方解除劳动合同的限制:

以下情况,用人单位可以进行劳动者过错解除,但不得进行劳动者非过错及裁员解除:

1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

3、患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

4、女职工在孕期、产期、哺乳期的;

5、在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;

6、法律、行政法规规定的其他情形。

十二、违法解除劳动合同的法律责任:

一、用人单位的责任:

1、继续履行劳动合同;

2、支付经济补偿金标准二倍的赔偿金。

二、劳动者的责任:

1、用人单位招收录用其所支付的费用;

2、用人单位为其支付的培训费用;

3、对生产、经营和工作造成的直接经济损失;

4、劳动合同约定的其他赔偿费用。

十三、劳动合同无效争议

一、无效的原因:

1、劳动合同主体不合格而无效;

2、劳动合同因意思表示不真实(欺诈、胁迫、乘人之危)而无效;

3、劳动合同因恶意串通,损害国家、集体或第三人利益而无效;

4、用人单位免除自己法定责任、排除劳动者的合法权益而无效;

5、违反劳动法律规范的强制性规定而无效。

二、无效的认定:

1、需要经过劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

2、全部无效和部分无效。

三、无效的后果:

1、解除劳动合同:其中,因用人单位原因致使无效的,劳动者可随时解除合同,并要求用人单位支付经济补偿金;因劳动者原因致使无效的,用人单位可随时解除合同且不需要支付经济补偿金,但应该向已经付出劳动的劳动者支付报酬。

2、改正履行:针对合同部分无效的情形。

3、赔偿:给对方造成经济损失的,应承担赔偿责任。

十四、经济补偿金与赔偿金争议

一、劳动合同法下的经济补偿金、赔偿金与违约金:

1、经济补偿金是劳动合同解除或终止后,用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助,为法定列举。

2、赔偿金是用人单位或劳动者因违反合同约定或因自身故意或过失,给对方造成实际损失时,承担给付对方一定数量的金钱的一种责任形式,为法定列举加实际损失赔偿。

3、违约金是当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付,是一种违约责任形式,为法定列举,仅且仅有两种情形:培训服务期约定及竞业限制约定。

二、经济补偿金的支付标准:

1、按劳动者解除合同前12个月的月平均工资计算;

2、工资总额的计算应以直接支付给劳动者的全部劳动报酬为依据。

十五、劳动报酬争议

一、工资总额的组成:

计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资及特殊情况下支付的工资。

二、最低工资:

不包括加班工资;中班、夜班、高温、低温、井下、有毒、有害等特殊工作环境、条件下的津贴;法律、法规、国家规定的劳动者福利待遇等。

三、工资支付:

1、支付时间:至少每月支付一次,实行周、日、小时工资制的可按照周、日、小时支付工资。对于完成一次性临时劳动或某一项具体工作的劳动者,应按有关规定或劳动合同约定,在其完成任务后立即支付工资。

2、医疗期工资支付:非因工负伤或患病的,病假工资可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80%;患职业病或工伤的,照常支付,但一般不超过12个月。

3、“三期”女职工待遇支付:照常支付。

4、劳动者参加特殊活动时的工资支付:照常支付。

四、加班工资支付:

(一)加班制度一般用于标准工时制,原则上对实行综合工时制的劳动者不实行加班制度,但实行综合工时制的劳动者超出法定工时工作(月167个小时,季500个小时,年2000个小时)的,也应支付加班费。

(二)计算加班费基数:

1、首先按照双方劳动合同或相关书面文件中约定的明确工资报酬为计算依据;

2、若约定不明确,应按照劳动者实际每月可领取的相对固定数额的工资数计算,不应包括非固定性收入。

(三)加班管理:

1、建立加班管理制度,完善加班审批流程;

2、在劳动合同或其他书面文件中明确加班费计算基数,防止产生争议;

3、注重职工加班证据的保留。

十五、培训服务期争议

一、劳动合同法下专业技术培训的界定:

1、由用人单位承担培训费用;

2、属于福利性培训,而不属于用人单位基于履行法定义务而对劳动者进行的义务性培训。包括学历教育;委托全日制大中专院校、科研院校、培训中心、职业学校代培学生;旨在提升劳动者能力的外语、专业技术职称、劳动技能培训等。

3、专业技术培训即福利性培训可约定服务期,义务性培训不可约定服务期。

二、服务期与劳动合同期限:

1、服务期一般以3-5年为好。

2、服务期短于劳动合同期限的,应当视为被劳动合同期限吸收;

3、服务期长于劳动合同期限的,服务期可视为双方对合同期限的变更,劳动合同应顺延至服务期满。

三、劳动者应该支付违约金的情形:

1、服务期尚未届满,经劳动者提出,双方协商一致解除劳动合同的;

2、服务期尚未届满,劳动者因个人原因单方解除劳动合同的;

3、服务期尚未届满,用人单位以劳动者过错解除原则与劳动者解除劳动合同的。

四、违约金的数额:

1、不得超过服务期尚未履行部分所分摊的培训费用;

2、总数额不得超过用人单位提供的培训费用。

五、管理建议:

1、应在培训协议中明确约定培训费用的构成项目及数额;

2、妥善保管各项培训费用的支出凭证,为可能产生的争议保留证据。

十六、保密及竞业禁止争议

保密

一、商业秘密的构成要件:

1、秘密性,即不为公众所知悉;

2、实用性,即有关信息具有现实或潜在的商业价值,能够为权利人带来竞争优势;

3、保密性,即权利人为防止信息泄露采取了合理的保护措施。

二、与用工单位签订保密协议的人员:

1、高级研究开发人员、技术人员、经营管理人员;

2、一般技术支持人员和关键岗位的技术工人;

3、市场计划、销售人员;

4、财会人员、秘书人员、保安人员等。

三、违反保密义务的责任:

先明确:保守商业秘密是劳动者的法定义务,无论是否签订保密协议,无论是否向

劳动者支付保密费、保密津贴,劳动者也必须要保守商业秘密,此义务伴随劳动者

离开用人单位后的任何时间。

1、赔偿金。

2、刑事责任。

竞业禁止

一、竞业禁止的对象:高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

二、竞业禁止的期限:不能超过两年。

三、竞业禁止的补偿:应当支付补偿金,一般不少于劳动者离职前12个月平均工资的30%,且不得低于劳动合同履行地的最低工资标准。

四、违反竞业禁止的责任:

1、支付违约金;

2、赔偿损失。

十七、工伤争议

概述:

一、基础:

《工伤保险条例》、《职业病防治法》、《安全生产法》。

二、工伤保险原则:无过错责任原则,即除非劳动者是因为违法犯罪行为、醉酒受到伤害,或者是自杀、自伤、自残而受伤的,即使劳动者有过错,都应当赔偿。

三、工伤保险的缴纳:

1、由用人单位办理和缴纳;

2、用人单位没有办理工伤保险,劳动者发生工伤的,由该单位按照工伤保险待遇的项目和标准自行赔付。

十八、工伤的认定:

一、应当认定为工伤的情形:

1、在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;

2、工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;

3、在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;

4、患职业病的;

5、因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;

6、在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。

二、视同工伤的情况:

1、在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;

2、在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;

3、职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。

三、不得认定为工伤或者视同工伤的情况:

(一)故意犯罪的;

(二)醉酒或者吸毒的;

(三)自残或者自杀的。

工伤认定相关流程的特别提示:

1、对工伤认定结论不服的,是申请行政复议,再不服的,依法提起行政诉讼。

2、对劳动能力鉴定结论不服的,是申请再次鉴定。

工伤保险待遇:

一、用人单位已办理和缴纳工伤保险,仍需要向劳动者支付工伤保险待遇的事项:

1、劳动者因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期(基本为12个月,可适当延长)内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。生活不能自理的劳动者在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责。

2、经工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系后,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

二、关于工伤保险待遇问题的特别提示:

1、未办理工伤保险的用人单位,劳动者发生工伤后,可以就赔偿与劳动者签订协议确定,但签订的时间必须是劳动者工伤认定及劳动能力鉴定结论出具之后。

2、由于第三人的原因造成工伤,既可以要求第三人承担侵权损害赔偿责任,也可以请求获得工伤保险待遇。

社会保险争议:

一、用人单位与劳动者约定不缴纳社保,因违反法律强制性规定而无效。

二、发生争议后,劳动争议仲裁机构的处理:

1、用人单位未为劳动者建立社会保险关系、欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费的,劳动者主张予以补缴的,一般不予受理,告知劳动者通过劳动行政部门解决;

2、由于用人单位未按规定为劳动者缴纳社会保险费,导致劳动者不能享受工伤、失业、生育、医疗保险待遇,劳动者要求用人单位赔偿损失或按规定给付相关费用的,受理仲裁申请。

Copyright © 乌海保险社区@2017